案件札记——3Q终审

　　四惠桥东北 角的一间开了暖气而燥热的房子 里塞满了人。不外 ，一眼可知，第一排位子的正两头 空了个位子。会议已近强烈热闹 ，但明显 守候 着某个主要 人物的到来。会议室的门毫无前兆 地翻开 了，一个平头的男生轩昂地走了出去 。我不由 心想，互联网公司的文明 倒也不错，法务助手在老总都在的场所 也都如斯 不顾外表 。

　　随后的几秒钟，必定 没有人注重 到我脸上擦过 的一丝为难 。谁人 平头的“男生”，径直走向了两头 的空位，坐了上去 。听了几秒，入手下手 了他无可置疑 的报告 。我晓得 ，谁人 “男生”，才是会议的配角 ，周鸿t。

　　由于 那一丝没有人发觉 的为难 ，才让我对那次与奇虎公司会议记忆好久 。翻看那一次的会议笔记，显示信息量伟大 ，同时决议计划 主要 。恰是 那天的选择决意 了一个中国互联网标记 性案件的入手下手 。这个案件同样成 为我律师生活 中也许 最为戏剧化的案件之一。

　　2014年10月16日，那次会议三年后，最高国民 法院公然 宣判，终审采纳 奇虎360公司针对腾讯滥用市场安排 位置 的指控。奇虎并没有比及 谁人 等候 已久的胜诉判决。

　　吴晓波写过《大北 局》，从掉 败中可看到的经验 远比研讨 胜利 来得夺目 与深入 。作为这个案件的一审代办署理 人及二审介入 者，我仅从我的视角，分享下案件，聊做谈资与回想 。

　　1. 奇虎为何 会输?

　　奇虎选择了一流的律所、延聘 了顶级的反垄断法专家，还重金延聘 了国际经济学机构。这个声调 和层次 在国际 的诉讼中已然是黄金战队。更主要 的事，腾讯二选一事务 的卑劣 性质无庸 置疑。不但 工信部已经 下明文训斥 ，官方 也是骂声一片，近乎到达 不杀缺乏 以布衣 愤的水平 。一审证据中，咱们 专程 筹办 了组证据，汇集 各地的电台、播送 在事务 当晚针对腾讯的“骂娘”，恼怒 怒骂，痛快 淋漓，至今听起来依然 过瘾。但是 ，就是反动 情势 这么大好的情形 下，奇虎一审、二审却怎样 就是赢不下这个案子呢?

　　谜底 既复杂 又庞杂 。第一，碰到 了神级敌手 ;第二，碰到 了两个世界级困难 ;第三，代办署理 人战略 局限。

　　1.1腾讯以一种仔细 、逝世 磕、膀大腰圆、财大气粗的体例 应诉，加上很高规格的奇异 设备 ，的确 战役 力一流

　　仔细 、逝世 磕。一审中，奇虎提交了四次证据大约3500多页。腾讯也不暧昧 ，证据资料 也有3000多页。对每一个 成绩 也近乎锱铢必较，寸土必争，争得几近 有些矫情和痴嗔。腾讯就奇虎专家证人是个局长仍是 副局长就在三次开庭中累计逝世 磕了1个多小时。固然 其间也有些乌龙，但腾讯这类 全方位的搏斗 战，可以确保气概 和心思 不输。值得注重 的是，腾讯可没有请内部 律师，全体 是外部 in-house完成一审(传说中，这个团队和微信团队同列为腾讯2012年的优异 团队，岁尾 拿了40多个月的奖金，加深了冤仇 )。

　　财大。除 发奖金，延聘 经济学家的费用也必不菲。本案触及 次要 的是“双边市场的成绩 ”。为了论述 清晰 ，团队猖狂 恶补了多篇经济学论文，正洋洋得意 ，自觉得 意的时分 ，溘然 听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的David Evans，禁不住倒吸了几口冷气 。这就像刚学会了太极拳，却要听到要和张三丰过招的感到 ，找抽啊。方才 读懂的论文一多半是Evans写的，他恰是 这个范畴 的开山开山祖师 。那末 ，延聘 David Evans需求 几何 钱呢?不得而知。但高通向发改委提交的经济学呈报 就是David Evans、张昕竹和另外一 位专家完成的。可以搜一搜高通花了几何 银两，牛逼闪闪的名字面前 必定 是金光灿灿。

　　气粗。其实互联网时期 ，两边 又都是不省油的公司。台前幕后，吵喧嚷 嚷的公关战不免 。奇虎的体例 是筹办 了很多 案件相干 的弄 笑段子发在微博。最多 ，有几篇文章发在外地 报纸。腾讯的声调 高得太多。一审庭审停止 后3天，马化腾和连线杂志主编凯文·凯利(就是写《掉 控》的那末 那位)，妙语横生 ，泛论 反垄断与人生~~固然 Pony的概念 和庭审概念 差不多，可这逼格，真得是高攀不上啊。

　　设备 奇异 。腾讯的奇异 设备 也战役 力惊人。第一，咱们 和某经济学家签定 了专家证人合同，专家已 率领 团队任务 了几个月，可是开庭2个月前。该经济学家俄然 肚子痛(是的，奇异 的肚子痛)，寻逝世 觅活就不肯 意替奇虎作证了，逼得咱们 不能不 一时 延聘 国外机构济急 。第二，奇虎和某数据查询拜访 公司已 约定 ，其会在咱们 提取的数据上盖印 以作为证据提交。可是，公司告知 咱们 ，公章找不到了(是的，奇异 的公章找不到了)。不久，咱们 看到了谁人 白色 章印在腾讯的证据中熠熠生辉。第三，。。。。。

　　1.2 时期 局限，反垄断经济学的停顿 掉队 于互联网的开展 ，没有经济学的东西 可用于互联网相干 市场的界定，招致 两审法院认定相干 市场的重复

　　实践 上，优异 的敌手 只能激起 更加 壮大 的斗志。两审的败诉不是由于 腾讯太奸刁 ，而是没有弹药。反垄断法所依附 的经济学居然 没有可行的论证体例 顺应 性地应对互联网这一新兴范畴 ，招致 法院决意 相对 难以捉摸。

　　尽人皆知 ，论证滥用市场安排 位置 有三部曲，相干 市场的界定、安排 位置 的认定，和 滥用行动 。第一个难点在于若何 论证腾讯具有市场安排 位置 。而证实 腾讯具有垄断位置 又落脚于于相干 市场的界定。

　　反垄断法开展 了100多年，特别 是近30年，关于 相干 市场的界定，已 开展 出了一套成熟的体例 。次要 使用 经济学的办法 ，考查 穿插 需求弹性，接纳 假定垄断者测试等等，经由过程 一系列的盘算 、对照 肯定 相干 市场成立与否。

　　但是 ，这些成熟的体例 本案居然 没法合用 。经济学最最基本 的是甚么 ?价钱 。掀开 任何一本经济学书，最根基 的定理就是价钱 定律。一切 的反垄断法经济学东西 ，如需求弹性，垄断者测试的条件 就是根据 市场既往的价钱 信息，创立 模子 ，停止 推论。可是，即时通信 ，甚至 互联网的绝大多半 办事 面向客户端是收费 的。一切 的成熟的办法 就基本 不克不及 直接合用 。实践 上，本案触及 相干 市场，即运营 者下降 一边市场价钱 ，乃至 使一边市场收费 ，吸援用 户，从另外一 边市场免费 获得 支出 。腾讯将即时通信 设为收费 ，从告白 端或 其他体例 获得 支出 。 经济学在近十岁首年月 步研讨 了双边市场的性质，这个成绩 逐步 成为显学。乃至 ，2014年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔也已经 宣布 篇文章申明 可以在双边市场的一边将另外一 边作为内部 效应外部 化。然而 ，就今朝 的经济学开展 而言，没有可用的经济学办法 和东西 可以肯定 双边市场该若何 界定相干 市场。换言之，没有现成的经济学东西 可以界定即时通信 市场是不是 可以组成 自力 的相干 市场和 相干 市场内安排 位置 的认定。

　　作为学术研讨 可以没有谜底 ，可作为案件，咱们 毫不 能够 把如许 的谜底 丢给法官。由于 没法算就落入了举证义务 处理 的成绩 。被告 必定 败诉。没有东西 怎样 办?在既有的资本 和框架之类，咱们 与经济学家设计了多种计划 以应对本案严酷 的实际 。

　　第一，否定 即时通信 是双边市场。咱们 主意 ，即时通信 就是一个单边通俗 市场。传管辖 域用户付出 钱，而即时通信 用户付出 的是看告白 的工夫 罢了 。在此基本 上思索 ，腾讯以共同 收买 了用户的看告白 工夫 。如许 体例 的优点 是复杂 了然 ，只需 将“钱”换算成“工夫 ”就能够 恢复经济学的盘算 神功。剩下的就好办了。

　　第二，咱们 强调被告 不该 承当 界定相干 市场的举证义务 ，法官应先释明相干 市场为什么 ，被告 再行举证原告 在该市场内是不是 有安排 位置 。没有任何功令 或 司法注释 划定 “相干 市场”是被告 的举证义务 。“市场安排 位置 ”是现实 成绩 ，被告 应该 承当 举证义务 ，但“相干 市场”只是一个功令 假定 与推定，故不该 该被告 举证，而应由法庭释明。

　　第三，咱们 主意 ，关于 反竞争分明 的行动 ，不需求 界定相干 市场。 美国的确 有案件不需求 正式完全 界定相干 市场(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists, 476 U.S. 447,460-61)。 美国2010年《横向并购指南》也淡化了相干 市场的认定，而侧重 在反竞争后果 的剖析 上。由此咱们 以为 ，关于 腾讯这类 罪大恶极 的行动 ，基本 不需求 界定相干 市场，直接认定滥用行动 就够了。

　　一审法院，完整 疏忽 咱们 的三种计划 ，直接认定相干 市场没法 成立。二审中，最高院法院局部 承认 了第三种计划 ，以为 相干 市场只是东西 ，而非目标 ，并终究 认定经由过程 一系列的认知肯定 了相干 市场的成立。固然 这个议题的处理 上取得 了成功 ，但毫无疑问是惨胜，消耗 了大批 的诉讼资本 和精神 ，也招致 其他成绩 的难于处理 。

　　1.3 奇虎过于先烈，以肉身探访 互联网范畴 认定市场安排 位置 和滥用行动 捉摸不定的尺度

　　《反垄断法》传统认定市场安排 位置 的办法 次要 是考查 是不是 能超出 竞争性程度 订价 和 市场进入是不是 轻易 两个角度。

　　而互联网的特色 在于对用户的收费 ，和 制造 软件昂贵 本钱 。因而 ，假如 仅从界说 看，没有任何一个互联网企业具有市场安排 位置 。

　　实践 上，只要 考查 双边市场的性质，从企业全体 出入 、盈利的角度考查 ，才干 触及 到安排 位置 的基本 。本案中，腾讯的安排 位置 次要 表现 在两点：1. 用户侧伟大 的粘性 。腾讯的安排 位置 表现 在很强的收集 效应和 平台效应所带来的用户粘性 。腾讯可以使用 QQ用户壮大 的收集 效应从一个运营 形式 转换为另外一 个运营 形式 。例如，微信的开展 有主要 一局部 的要素 即QQ的无缝对接。2. 盈利侧，携伟大 用户数的壮大 变现才能 ，如在告白 市场、收集 游戏市场的变现才能 。其他运营 者进入了即时通信 市场，没有举措 敏捷 盈利，实践 上其实不 能说组成 了无效 进入。就比如 说，你卖苹果，固然 延街送了很多 苹果，但不代表真正能创立 起发卖 苹果的收集 ，真正盈利。

　　但这两种才能 如之前所述都不是传统认知具有安排 位置 的体例 所涵盖，也缺少 详细 的盘算 办法 ，可以感知却没法 言明。咱们 也真得只能知其不成 为而为之了。

　　1.4 战略 的局限

　　打铁还需本身 硬。作为代办署理 人，也有值得检查 和反思的中央 。

　　第一， 对坚苦 估量 缺乏 。固然 想到结案 件会证实 坚苦 ，但从未想到全部 经济学范畴 会产生 布局 性的断档，没有东西 可用。当咱们 再次面临 另外一 个反垄断案件，华为诉InterDigital案件时，咱们 充实 注重 结案 件的实际 坚苦 ，提起结构 ，防止 再碰到 没法 解开的困难 。

　　第二， 没有勇敢 去立异 ，没有大胆 打破一个旧世界。在做这个案件时，咱们 总巴望 在一个平安 的边沿 局限 内拿捏好此案，总巴望 从国外的案例中寻觅 可以支持 的元素。特别 ，咱们 想充实 地自创 01年美国诉微软案件，将其案件思绪 全体 移植，并等候 不异 的了局 。但是 ，咱们 事先 没有充实 意想到 ，微软操作体系 有双边市场要素 ，但其次要 的市场买卖 行动 仍可以在传统框架下处理 。而本案中，奇虎必需 在实际 上做严重 的立异 和冲破 才有能够 获得 胜诉。不关闭 防御 ，想打大度 的戍守 回击 是难以获得 胜算。

　　第三， 没有充实 使用 好法院第三方的查询拜访 法式 。实践 上，咱们 一向 想向法院请求 ，由法院拜托 第三方停止 问卷查询拜访 或 经济学剖析 。此举最少 让法院懂得 被告 的难处，进而公道 分派 举证义务 。然而 ，由于 对情势 判别 的过于慎重 和 对法院客不雅 中立性的不准确 的嫌疑 ，终究 没有请求 ，至为遗憾，至为遗憾。

　　固然 克制 了前述缺点 ，生怕 本案也难言胜诉。但的确 ，前述遗憾其实 如鲠在喉。

　　2. 选择、不败与成绩

　　案件败了，遗憾而不料 外。我想，也许 就是奇虎求仁得仁的体例 了，案件缘起、睁开 和终局 都充实 合适 了360(250加110)的气质和作风 。 其实专业人士分明 ，假如 奇虎选择“反不合法 竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼，案件几近 可以100%胜诉。乃至 广东高院的一审讯 决，在绝不 必需 的情形 下也把腾讯行动 的犯科 性严厉 训斥 了一番。

　　反不合法 竞争是个平安 的选择，是一个为了获胜而获胜的选择，但，这不是个互联网公司的选择，不是互联网精力 的选择。在世 就为了改动 世界，为了社会的巨大 但的确 的能够 的改动 而大胆 测验考试 ，这才是选择。

　　选择有错么?

　　咱们 看到，公理 女神固然 又白货了一把，但反垄断这把达摩克里斯小刀的威慑力已 不问可知 。腾讯收起了“剽窃 ——搭售——限制“的三板斧，以投资人身份含情眽眽 地存眷 起创业者的潘可睢

　　咱们 看到，高品德 的司法培养 了中国互联网的昌盛 ，互联网的昌盛 又增进 了司法的前进 ，二者 相伴相生，良性轮回 。

　　咱们 看到，互联网大、小佬们的争斗已 愈来愈 文明，“用户至上“已 奉为圭臬，不大能够 再是做一个“困难 决意 ”的托言 。

　　咱们 看到了3Q案所激发 的反垄断学术文章的漫山遍野 ，看到了互联网投资生态的天崩地裂翻天覆地 ，看到了互联网所代表的自在 与热忱 的不得人心 。

　　弗朗西斯培根(我最爱援用 的名人)说过，人，不是由于 不败，而是由于 选择，而成绩 其巨大 。

　　3. 序幕

　　记忆有些恍惚 ，但模糊 记得三年前的会议是在一番暖和 而动情的演讲中停止 的：

　　“腾讯是个巨大 的公司，几何 中国人由于 QQ而接触了互联网。腾讯开启了一个时期 ，他为中国人翻开 了一扇通向互联网的窗。咱们 感激 腾讯。但，不克不及 由于 腾讯的巨大 ，而抹杀 下一个巨大 的公司。 一样 ，下一个巨大 公司也没有来由 抹杀 下下一个的巨大 公司。生生不息，这就是互联网，这就是咱们 的选择。”

　　是为记。

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